编者按：2022年8月9日“中国裁判文书网”发布（2021）最高法民终1054号民事判决书，承包人与发包人在该案中争议较多，而且裁判观点比较重要，特推荐给读者朋友。因裁判内容较长，仅节选部分文书并归纳要点，供大家参考。

本期案例：（中国裁判文书网）《杜班建设有限公司、青海海力舟阳商贸有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书》，案号：（2021）最高法民终1054号，裁定日期：2022-06-22。

裁判要点1：虽然承包人与发包人约定“如因承包人不提交项目的竣工资料，发包人有权拒付剩余工程款并不承担逾期付款的违约责任”，但是，在承包人已将工程交付给发包人使用的情形下，发包人根据上述约定以承包人未提交竣工验收资料配合验收为由拒付剩余工程款，依法不能成立。

文书节选：关于海力舟阳公司应否向杜班公司支付剩余工程款1000万元的问题

海力舟阳公司认为杜班公司未担责整改地基基础和主体结构质量问题，未提交竣工验收资料配合验收，海力舟阳公司有权暂不支付剩余1000万元工程款。杜班公司认为自身已完全履行了合同项下的全部施工义务，并且案涉工程已经投入使用，海力舟阳公司支付工程款的条件已经成就，应按约付款，海力舟阳公司以竣工资料移交的次要义务抗辩其支付工程款的主要义务，与权利义务对等的公平原则不符。

本院认为，海力舟阳公司应当支付剩余1000万元工程款。理由如下：2016年11月7日，海力舟阳公司与杜班公司签订的《协议书》第三条明确约定了海力舟阳公司的付款期限，即剩余1000万元的工程款海力舟阳公司应当于2017年12月30日前支付500万元，2018年6月30日前支付剩余的500万元，该约定具体明确，海力舟阳公司应当履行。《协议书》第五条约定“乙方承揽范围内的工程已经完工，但尚未竣工验收，乙方协助该工程的竣工验收，自相关五方单位签字盖章通过验收后20日内向甲方提交乙方承建完成的全部工程验收资料，该协议生效后，乙方不再承担保修责任。如因乙方不提交项目的竣工资料，甲方有权拒付剩余1000万元工程款并不承担逾期付款的违约责任。”依据该条约定，支付1000万元工程款的前提是“自相关五方单位签字盖章通过验收后20日内向甲方提交乙方承建完成的全部工程验收资料。”本案中，案涉工程相关五方单位并未验收就已经向海力舟阳公司交付使用，杜班公司已经履行完施工合同的主要义务。海力舟阳公司以杜班公司未提交竣工验收资料配合验收为由，拒付剩余1000万元工程款，依据不足，依法不能成立。一审判决海力舟阳公司支付剩余工程款1000万元，依法有据，本院依法予以维持。虽然案涉工程存在质量问题，但海力舟阳公司就质量整问题对杜班公司已经提出反诉，一审法院对案涉工程剩余工程款以及质量事宜均进行审理并判决，已分别作出处理，海力舟阳公司以质量问题为由拒付剩余工程款并要求在工程款中扣减工程质量加固费用后再计算逾期利息，依据不足。

裁判要点2：承包人与发包人关于“承包人向发包人提交全部工程验收资料后，承包人不再承担保修责任”的约定，不能免除承包人对地基基础工程承担责任。

文书节选：杜班公司就案涉地基基础工程存在的质量责任并未免除

杜班公司主张其责任已经免除的依据是《协议书》第五条，但是该《协议书》第五条约定内容为“乙方承揽范围内的工程已经完工，但尚未竣工验收，乙方协助该工程的竣工验收，自相关五方单位签字盖章通过验收后20日内向甲方提交乙方承建完成的全部工程验收资料，该协议生效后，乙方不再承担保修责任。如因乙方不提交项目的竣工资料，甲方有权拒付剩余1000万元工程款并不承担逾期付款的违约责任。”依据该条约定，该《协议书》生效后，杜班公司免除的责任为“保修责任”。保修责任是施工单位在建筑工程竣工验收后、保修期内出现的非因使用不当、第三方或者不可抗力造成的质量缺陷，承担无条件按交付时的原貌和质量标准实施修复的责任，保修责任不同于地基基础工程和主体结构的质量保证责任，且《协议书》第六条也约定：“本工程质量以《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》相关法律、法规的规定及双方签订的《建设工程施工合同》相关条款为依据”。建筑法第六十条规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量”，杜班公司应当对案涉地基基础工程承担责任。根据本案查明的事实，案涉工程经鉴定存在混凝土柱箍筋间距不合格、混凝土柱垂直度不合格、混凝土基础防腐做法不符合设计要求及混凝土柱的构件截面尺寸不合格等地基基础工程问题，依照建工解释第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，杜班公司应当对案涉地基基础工程存在的质量问题承担整改责任。杜班公司称海力舟阳公司已经免除杜班公司责任的理由，依法不能成立。

裁判要点3：地基基础工程存在不符合验收规范要求和设计要求的鉴定意见本身就是对工程安全性的评价，不论该工程短期内是否满足使用功能，均应进行整改；故承包人关于在地基基础工程整改之前应先进行安全性专项鉴定的观点不成立。

文书节选：关于案涉工程应否先进行安全性鉴定的问题。杜班公司认为案涉工程质量问题并不影响安全性和使用性，因此不需要进行整改，在地基基础工程整改之前应先进行安全性专项鉴定。本院认为，根据建工解释第十三条的规定，对于地基基础工程存在的质量问题，承包人应承担整改责任。案涉工程地基基础工程经鉴定确认存在不符合验收规范要求和设计要求，该意见本身就是对工程安全性的评价，因此不论该工程短期内是否满足使用功能，均应进行整改，否则有违建筑法第五十六条、第五十八条规定的建筑工程应当质量合格的立法规范目的。据此，一审法院对杜班公司关于对案涉质量问题是否影响工程结构安全以及是否需要加固进行鉴定的申请不予准许，依法有据，并无不当。如前所述，因案涉工程尚未竣工验收，对工程质量是否合格进行鉴定时，鉴定机构以验收规范要求和设计要求对其质量进行评判符合法律规定，在此基础上鉴定机构出具《结构加固设计》，依法有据，一审法院采信该意见，并无不当。杜班公司提交的《安全性意见书》和《专家评审意见》系单方委托其他机构出具，一审法院未予采纳，并无不当。杜班公司上诉认为《工程造价书》缺乏安全性鉴定和加固整改的前置程序、工程量计算错误等上诉理由，依据不足，不能成立。

裁判要点4：发包人以其原法定代表人在《工程联系单》签字系后补为由，否认其同意设计变更，并申请对该签字形成时间进行鉴定，在有证据证明该签字属实且联系单内容真实的情形下，可不予准许发包人的鉴定申请。

文书节选：关于杜班公司应否承担钢架构工程的质量责任问题

海力舟阳公司上诉主张，杜班公司变更钢结构工程的钢结构型号及焊接工艺，应当承担保修责任，一审法院认定海力舟阳公司明知且同意上述事项属于认定事实错误。杜班公司主张该设计变更经过海力舟阳公司同意，案涉工程已被擅自使用，并承诺免除杜班公司保修责任，杜班公司不应再承担钢架构工程的质量责任。经查，根据鉴定意见，案涉工程所使用的杆件及焊接工艺为合格，但是与设计不符，不符合安全使用的要求，鉴定机构据此出具加固设计方案并计算出加固费用。本院认为，杜班公司不应承担钢架构型号以及工艺变更的责任。理由如下：首先，本案杜班公司使用Ф89、Ф114型号的焊管和采用直接焊接工艺进行施工过程中，已经监理单位确认，监理单位对杜班公司致函要求更改型号的函件的复查意见、相关审核意见、钢材检测报告、焊接完成后的审查验收、相关质量验收表均可佐证，海力舟阳公司并未提出异议，并且焊管型号和焊接工艺非隐蔽工程，可尺量和视觉可知，海力舟阳公司接收该工程投入使用并承诺杜班公司对工程质量不再承担保修责任时，对此亦未提出异议，视为海力舟阳公司认可施工过程中对焊管尺寸和焊接工艺的变更。其次，海力舟阳公司申请对《施工单位工程联系单》和《监理工程师通知回复单》上签字的形成时间进行鉴定，认为海力舟阳公司原法定代表人张海涛签字同意的《施工单位工程联系单》是后补。但因上述文件签字属实，且案涉工程施工中监理单位并未提出异议，可以与上述工程联系单内容形成印证，可以形成高度盖然性的证明标准，可以证明案涉工程施工中变更设计以及施工方案的事实，故一审法院认定签名时间是否后补并不影响海力舟阳公司同意设计变更的事实，认定海力舟阳的申请事项与待证事实不具备关联性，综合考虑其申请鉴定时间已超出举证期限等因素，不予准许海力舟阳公司的鉴定申请，并无不当。在案涉施工所用杆件及焊接工艺检测为合格的情况下，海力舟阳公司以杆件不符合设计要求为由要求杜班公司承担加固整改责任，与合同约定及事实不符，一审法院不予支持海力舟阳公司该项诉讼请求，并无不当，海力舟阳公司该项上诉请求，依据不足，本院依法不予支持。

裁判观点5：如无合同约定，发包人主张用承包人的工程整改费用冲抵发包人应付承包人的工程款的观点不成立；至于整改费用是否冲抵工程款的问题，可在执行程序中处理。

文书节选：关于整改费用应否冲抵工程款，申怀武应否承担连带责任以及连带责任的范围问题

海力舟阳公司、申怀武上诉主张，案涉工程地基基础工程及钢架主体结构存在质量问题，应当用整改费用优先冲抵工程款，申怀武应当在冲减后的欠付款范围内承担连带责任，杜班公司对此不予认可。本院认为，申怀武应对欠付工程款以及利息承担连带责任，整改费用是否冲抵工程款可以在执行程序中处理。理由如下：首先，根据本案查明事实，案涉协议并未约定案涉工程存在质量时修复费用可冲抵工程款，在杜班公司及海力舟阳公司均存在违约的情况下，一审法院对未付工程款及杜班公司应当承担的地基基础工程存在的质量问题分别判决，并无不当。其次，申怀武在2016年11月20日向杜班公司出具《承诺书》中承诺为《协议书》中海力舟阳公司的付款责任承担连带保证责任，该《协议书》中海力舟阳公司的付款责任为剩余的1000万元工程款及逾期付款违约金，申怀武应当依据承诺对上述款项承担连带保证责任。据此，一审法院判决申怀武按照承诺对海力舟阳公司的全部付款责任承担连带保证责任，并无不当，本院依法予以维持。海力舟阳公司该项上诉请求，依据不足，依法不予支持。

裁判观点6：工程已完工，尚未竣工验收，发包人与承包人已陷入合同履行僵局的情况下，为了一次性解决纠纷，可在判决发包人支付工程款的同时，判决承包人交付全部工程验收资料。

文书节选：关于杜班公司应否配合海力舟阳公司竣工验收并提交其承建完成项目的全部竣工验收资料的问题

杜班公司主张一审法院对杜班公司应当向海力舟阳公司提交竣工验收资料并配合验收认定事实不清。海力舟阳公司、申怀武主张杜班公司应当配合验收并向海力舟阳公司提交竣工验收资料。本院认为，《协议书》第五条约定杜班公司承揽范围内的工程已完工，但尚未竣工验收，杜班公司协助该工程的竣工验收，自相关五方单位签字盖章通过验收后20日内向海力舟阳公司提供承建完成项目的全部工程验收资料。杜班公司认为目前海力舟阳公司尚未给付欠付工程款，不予交付竣工验收资料并配合验收。因案涉合同目前双方已陷入履行僵局，无法达成一致，为一次性解决纠纷，一审法院根据《协议书》中杜班公司应当承担的义务，结合合同法第六十条、第九十二条的规定，在判决海力舟阳公司支付工程款的同时，判决杜班公司履行交付其承建完成项目的全部工程验收资料之附随义务，并无不当。杜班公司认为其不应承担交付工程资料义务的理由，依法不能成立，不予支持。

裁判观点7：发包人在一、二审中对案涉合同主体以及合同效力未提出异议，在二审开庭后根据本案诉讼前已经存在的证据主张案涉合同无效的，不予支持。

文书节选：另外，海力舟阳公司在2022年6月27日本案二审庭审后提交了杜班公司与案外人吴国旗之间有关工程款的另案民事裁定书以及双方之间借款纠纷的民事判决书一份，拟证明案外人吴国旗借用杜班公司资质施工，案涉合同无效。因上述案外人与杜班公司的工程款纠纷民事裁定书是管辖异议裁定，不能证明案涉工程借用资质的事实。另案关于借款纠纷案的民事判决书虽查明案外人吴国旗与杜班公司签订了《工程项目内部承包责任合同书》，但因该协议系杜班公司与吴国旗的内部关系协议，吴国旗就案涉工程并未向发包人海力舟阳公司主张权利，在案涉工程施工中，海力舟阳公司对工程施工的人员并未提出异议，且该证据在本案诉讼前已经存在，一、二审中海力舟阳公司对案涉合同主体以及合同效力并未提出异议，海力舟阳公司二审开庭后据此主张案涉合同无效，依据不足，不予支持。